Mise à disposition de salariés d’une entreprise à une autre : prêt de main d’œuvre ou sous-traitance illicite ?

La mise à disposition d’un salarié par une entreprise (l’employeur) auprès d’une autre entreprise (entreprise utilisatrice) est souvent destinée à permettre à l’entreprise utilisatrice de bénéficier d’un savoir-faire ou de ressources humaines dont elle ne dispose pas.

L’opération de mise à disposition consiste, en principe, à transférer temporairement un salarié au sein d’une autre entreprise tout en maintenant un lien contractuel exclusif avec l’employeur d’origine.

Pour que cette opération soit légale, il convient de ne pas la confondre, comme on le voit trop souvent en pratique, avec une opération de fausse sous-traitance car l’article L.8241-1 du Code du Travail prévoit qu’elle doit être dépourvue de but lucratif pour être licite.

Si l’employeur d’origine retire de cette opération de mise à disposition un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire, il est passible des sanctions pénales prévues pour les opérations de prêt de main d’œuvre à but lucratif.

Dans une opération de mise à disposition d’un salarié auprès d’une autre entreprise, l’employeur d’origine (entreprise prêteuse) ne peut facturer à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition. On dit alors que l’opération de mise à disposition se réalise sans aucun but lucratif.

La question qui fait toujours frémir en pratique est la suivante : quelle est la différence entre une opération de mise à disposition d’un salarié d’une entreprise et une opération de sous-traitance réalisée par un salarié d’une entreprise ?

La réponse est relativement simple car elle dépend des circonstances concrètes de mise en œuvre de l’opération choisie par les parties.

Si, dans les faits, une opération de sous-traitance doit conduire au constat selon lequel la prestation et/ou le travail confié au sein de l’entreprise cliente est défini(e) par l’entreprise cliente (et non par l’employeur), et/ou au constat selon lequel les horaires et/ou le lieu d’exécution sont définis par l’entreprise cliente (et non par l’employeur), et/ou au constat selon lequel les caractéristiques particulières de la mission sont définies par l’entreprise cliente (et non par l’employeur), et/ou au constat selon lequel l’entreprise cliente exerce une autorité opérationnelle dans le cadre de l’exécution de cbd products prestation de travail (en lieu et place de l’employeur), il ne s’agit plus alors d’une opération de sous-traitance mais d’une opération de prêt de main d’œuvre à but lucratif, sévèrement prohibée par la loi.

En pratique, il n’est pas rare de rencontrer dans les entreprises et les organisations de travail des situations de fausse sous-traitance s’analysant, dans les faits, en des opérations de prêt de main d’œuvre illicites, y compris au sein de grandes entreprises.

La difficulté surgit parfois à l’occasion d’un contentieux ou d’un contrôle de la part de l’une des autorités administratives (DIRECCTE, Inspection du Travail, Répression des fraudes) ou de l’URSSAF, car ces infractions de prêt de main d’œuvre illicites peuvent parfois se cumuler avec des infractions au titre du travail dissimulé.

Au plan pénal, il convient de se rappeler que les sanctions sont lourdes car nous sommes sur le terrain d’un délit correctionnel (les peines peuvent être portées jusqu’à un emprisonnement de deux ans et 30.000 € d’amende), étant précisé que ces peines peuvent être portées jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 75.000 € d’amende lorsque l’infraction est commise à l’égard de plusieurs personnes (article L.8243-1 du Code du Travail).
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