THEMES SUR L’ACTUALITE JURIDIQUE DANS LES OF, CFA ET ECOLES

  1. La sous-traitance et/ou un partenariat peut-il masquer un prêt de main d’œuvre illicite ?

 

Dans nos pratiques professionnelles, nous sommes souvent alertés sur des opérations de sous-traitance ou des conventions de partenariat qui organisent, in fine, des opérations de prêt de main d’œuvre illicite dans le secteur de la formation et des enseignements.

 

Le schéma est simple au départ :

 

–        Un Organisme A a besoin d’un ou plusieurs formateur(s)/enseignant(s) salarié(s) d’un Organisme B,

–        L’Organisme B propose donc à l’Organisme A d’intervenir en sous-traitance ou dans le cadre d’une convention de partenariat,

–        L’Organisme B facture donc à l’Organisme A une prestation de formation, dont le prix a préalablement été déterminé entre les parties.

 

Ici, la difficulté réside dans le fait que, dans de nombreux cas de figure, l’Organisme A souhaite préserver son image commerciale à l’égard de ses propres Clients, et il fait donc en sorte que l’Organisme B n’apparaisse pas dans le cadre de la mise en œuvre des prestations de formation/enseignement.

 

Ainsi, il arrive assez souvent qu’un ou plusieurs des indices de fausse sous-traitance soi(en)t caractérisé(s), comme par exemple :

 

–        Le formateur/enseignant de l’Organisme B se soumet à un programme de formation défini exclusivement (ou quasi-exclusivement) par l’Organisme A,

–        Le formateur/enseignant de l’Organisme B est amené à utiliser des outils pédagogiques définis et organisés exclusivement (ou quasi-exclusivement) par l’Organisme A,

–        Le formateur/enseignant de l’Organisme B se soumet aux horaires et modalités pratiques définis et organisés exclusivement (ou quasi-exclusivement) par l’Organisme A,

–        Le formateur/enseignant de l’Organisme B se soumet, lors de la réalisation des formations, au Règlement Intérieur et aux règles disciplinaires définis par l’Organisme A,

–        Le formateur/enseignant de l’Organisme B se soumet aux modalités d’évaluation des stagiaires/étudiants définies exclusivement (ou quasi-exclusivement) par l’Organisme A,

–        Le formateur/enseignant de l’Organisme B se soumet à des directives liées à l’exécution des prestations de formation/enseignement qui lui sont données exclusivement (ou quasi-exclusivement) par l’Organisme A.

 

Si un faisceau d’indices concordant peut conduire à considérer que l’Organisme B ne joue aucun rôle pédagogique (ou quasiment aucun rôle pédagogique) organisationnel dans la mise en œuvre des actions formation ou des enseignements commercialisés par l’Organisme A, il peut en ressortir une fausse sous-traitance.

 

Sur le plan juridique, un tel constat signifie que le véritable objet de l’opération mise en œuvre entre l’Organisme A et l’Organisme B est de mettre à disposition un formateur/enseignant de B au service de A.

 

En l’absence de rôle pédagogique suffisamment significatif de B dans le cadre de la mise en œuvre des actions de formation ou des enseignements commercialisés par l’Organisme A, nous encourrons le risque de nous voir reprocher de :

 

–        d’avoir violé l’interdiction du prêt de main d’œuvre à but lucratif visée à l’article L.8241-1 du Code du Travail,

–        d’encourir consciemment les sanctions pénales visées à l’article L.8243-1 du Code du Travail (peines maximales : emprisonnement de deux ans et amende 30.000 € ; ou dix ans d’emprisonnement et 100.000 € d’amende si l’infraction est commise en bande organisée),

–        d’avoir créé de facto un co-emploi pour le formateur/enseignant concerné : l’Organisme B est un employeur de droit et l’Organisme A est un employeur de fait,

–        d’encourir consciemment les sanctions financières prévues en cas de défaut de déclaration préalable à l’embauche auprès de l’URSSAF (infraction de travail dissimulé) et une éventuelle condamnation prud’homale au titre de la cessation ou de la rupture d’un contrat de travail (non-écrit) nécessairement conclu pour une durée indéterminée avec le formateur/enseignant concerné.

 

Pour éviter de tels écueils, il existe plusieurs préconisations très simples consistant à définir clairement au départ la qualification juridique des opérations :

 

–        Si, en réalité, l’objectif de l’opération ou du partenariat consiste uniquement à mettre à disposition un formateur/enseignant, il suffit de conclure une convention de mise à disposition de personnel à but non lucratif, en prévoyant que l’Organisme B ne facturera à l’Organisme A que le coût du salaire et des charges sociales du formateur/enseignant mis à disposition (en ne réalisant aucune marge commerciale),

 

–        Si, en réalité, l’objectif de l’opération ou du partenariat consiste à confier à B une réelle prestation du point de vue pédagogique, il conviendra alors de caractériser clairement le rôle de l’Organisme B dans une convention de sous-traitance ou de partenariat conclue avec l’Organisme A (par exemple, en prévoyant que les contenus pédagogiques sont conçus et/ou réalisés dans le cadre des activités conduites par le seul Organisme B, que le formateur/enseignant se soumet aux seules directives de l’Organisme B dans le cadre de la réalisation des formations/enseignements, que le formateur/enseignant reste soumis au Règlement Intérieur de B lors de la réalisation des formations/enseignements, etc…). et en définissant le prix de la prestation fournie par l’Organisme B au bénéfice de l’Organisme A.

 

La problématique exposée ci-dessus ne concerne bien sûr que le cas d’un formateur/enseignant qui est salarié de l’Organisme B. Nous examinerons prochainement, dans le cadre d’une nouvelle lettre d’informations, le cas où le formateur/enseignant n’est pas salarié de l’Organisme B, mais sous-traitant ou « partenaire » non salarié de l’Organisme B.

 

 

  1. Quelle convention collective applicable dans un CFA ?

 

Cette question apparemment simple conduit parfois à une analyse complexe en droit du travail.

 

En effet, nous savons tout d’abord que la Convention Collective des Organismes de Formation exclut les CFA de son champ d’application. Dès lors, une entité juridique (association ou société commerciale) dont l’activité principale est l’apprentissage ne relève pas de la Convention Collective des Organismes de Formation. Cela signifie, du point de vue pratique, que cette entité juridique ne peut pas faire application des règles de cette Convention Collective relatives :

 

–        aux contrats à durée déterminée dits « d’usage » définis par ladite convention collective,

–        aux aménagements annuels de la durée du travail définis par les accords de branche faisant référence à ladite convention collective.

 

A contrario, une entité juridique (association ou société commerciale) dont l’activité principale serait la formation professionnelle (hors apprentissage) relève bien sûr du champ d’application de la Convention Collective des Organismes de Formation, y compris pour les personnels employés dans son CFA représentant une activité secondaire en termes de chiffres d’affaires ou de ressources).

 

Nous savons également que la Convention Collective de l’Enseignement Privé Indépendant exclut également les CFA de son champ d’application, et que le même raisonnement que celui observé ci-dessus peut être tenu. Un accord (Avenant n° 35) avait été conclu en 2016 au niveau de la branche de l’enseignement privé hors contrat pour inclure dans son champ d’application les CFA gérés par une association à but non lucratif (hormis celles crées par une chambre consulaire) ou une fondation. Cependant, cet accord n’a jamais été étendu par le Ministère du Travail.

 

Enfin, nous savons que les CFA créés par une organisation professionnelle dans certaines branches (Métallurgie, Chimie, Papiers, Cartons et Cellulose) relèvent du champ d’application de la convention collective de la métallurgie, de la convention collective de la Chimie ou de la convention collective de la production/transformation des papiers, cartons et cellulose).

 

En résumé, pour répondre à la question posée ci-dessus : « Quelle convention collective applicable dans un CFA ? », il faut savoir si l’activité d’apprentissage est une activité principale en termes de chiffre d’affaires au sein de l’entité juridique qui gère le CFA (association ou société commerciale) :

 

–        si la réponse est « oui », l’ensemble du personnel employé dans cette entité juridique (apprentissage et hors apprentissage) ne relève d’aucune convention collective (sauf s’il s’agit d’un CFA créé par une organisation professionnelle dans le secteur de la métallurgie, de la Chimie ou des Papiers, Cartons et Cellulose), ce qui revient à faire application du seul Code du Travail,

 

–        si la réponse est « non », l’ensemble du personnel employé dans cette entité juridique (apprentissage et hors apprentissage) relève de la convention collective correspondant à l’activité principale de ladite entité juridique (laquelle peut ne relever d’aucune convention collective le cas échéant).

 

 

 

  1. Un ou des formateur(s)/enseignant(s) salarié(s) peuvent-ils exercer un droit de retrait lié à l’exposition au risque de contamination au CORONAVIRUS ?

 

L’article L.4131-1 du Code du Travail prévoit qu’un salarié peut se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

 

Nous sommes actuellement consultés par plusieurs organismes et Ecoles qui nous demandent si l’exercice du droit de retrait est légitime du fait de l’exposition au risque de contamination au CORONAVIRUS.

 

La réponse à cette question est à notre sens assez simple : dès lors qu’il n’y a pas de violation de l’obligation de confinement ou de placement en quarantaine de certaines personnes, ou de l’interdiction de certains rassemblements (dans certains lieux géographiques) déterminés par l’autorité publique, il ne peut pas être considéré qu’il y aurait un danger grave et imminent qui justifierait l’exercice d’un droit de retrait d’un ou des formateur(s)/enseignant(s) salarié(s).

 

Nous rappelons que le Code du Travail a entendu viser les situations où le risque est réalisable brusquement, dans un délai rapproché, représentant une menace sérieuse et très proche dans le temps, de nature à se matérialiser dans très peu de temps, et sans qu’il y ait d’autre moyen d’agir pour y échapper.

 

En l’occurrence, nous ne sommes pas actuellement dans un tel cas de figure avec le risque de contamination lié au CORONAVIRUS (sauf à ce que les obligations [confinement, quarantaine] ou les interdictions [rassemblements visés par l’autorité publique] susvisées ne soient pas respectées).

 

Les enjeux sont importants car aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un formateur/enseignant ou d’un groupe de formateurs/enseignants qui se sont retirés d’une situation de travail dont ils avaient un motif légitime de penser qu’elle présentait un danger grave ou imminent pour chacun d